GESTIÓN COFA – Fallo firme: Todos los medicamentos en la farmacia, también en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dejó firme, el 21 de noviembre pasado, en la causa “Unión de Kiosqueros”, el fallo de primera instancia que establece que la Ley 26.567, dictada en ejercicio de una potestad concurrente entre Nación y Provincias, se aplica en forma directa al territorio de la Ciudad.

Por ende, al resultar aplicable la Ley, la comercialización de medicamentos fuera de farmacias se encuentra prohibida.

Los jueces de la Sala II también consideraron que no se dio una “cuestión abstracta”. De esta manera, se impidió la estrategia de la actora de otorgar al veto (Decreto 670/11) a la ley de adhesión (Ley 4015), efectos jurídicos de los cuales carece.

“Este fallo es de suma importancia”, destaca el Dr. Raúl Mascaró, presidente de la COFA“, sobre todo en este momento en que la profesión farmacéutica está sufriendo constantes embates desde diversos sectores. La pretensión de sacar los medicamentos de la farmacia (y de las manos del farmacéutico) constituye una vulneración de la incumbencia profesional, una banalización de los medicamentos y una agresión a la salud de la población exponiéndola a la posibilidad de adquisición de productos vencidos, adulterados, falsificados, mala utilización o abuso. La intervención del farmacéutico en la elaboración, distribución y dispensa de TODOS los medicamentos debe ser una cuestión de salud pública”.

El recurso de apelación de la “Unión de Kiosqueros” fue declarado parcialmente desierto en virtud de defectos en la construcción argumentativa de los agravios.

Entre los argumentos utilizados por la Cámara se destacan:

“Idéntica libertad tienen las provincias y la ciudad, aunque como derivación del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 31 dela Constitución Nacional, la norma dictada por el Estado Nacional en el ejercicio de la misma competencia concurrente prevalecerá sobre la norma local cuando resultaran incompatibles una con otra, incompatibilidad materializada en la existencia de “repugnancia efectiva” en el ejercicio simultáneo de la competencia –cuando la norma local dificultara o impidiera el cumplimiento del fin de la norma nacional– (cfr. también, Gelli, María Angélica, op. cit., tomo II, pág. 198-9, y Fiorini, Bartolomé A., Poder de policía, 1ª edición, Buenos Aires, Alfa, 1957, págs. 162-3: “Cuando haya colisión entre dos legislaciones de atribuciones concurrentes no cabe ninguna duda de que la norma jerárquica, la nacional, debe privar sobre la local”.

“Por todo lo expuesto, tal y como lo sostuvo el juez de grado, la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Nacional en ejercicio de una facultad concurrente con las provincias y la ciudad (derivada de su “poder de policía de bienestar o bien común” –cfr. artículo 75, incisos 18 y 19 dela Constitución Nacional–) y resulta directa e inmediatamente aplicable en el territorio de la ciudad. Idéntica conclusión (en este último sentido) puede extraerse de la lectura de la sentencia de la sala V dela Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal in re “Proconsumer c/ Farmacity S.A. s/ amparo ley16.986”, sentencia del 29 de marzo de 2012 (LL, 2012–D, 496).

Lo cierto es que confrontadas (hipotéticamente) las disposiciones del decreto 2284/1991 (como norma local) y de la ley 26.567 (cuya vigencia directa e inmediata en el territorio de la ciudad fue reconocida en el considerando 24.3.1.) conforme las pautas reseñadas en el punto (i) de dicho considerando, la incompatibilidad entre ambas normas sería manifiesta, en la medida en que cada una regularía la comercialización de medicamentos de venta libre en sentido opuesto (tan es así que la ley 26.567 derogó a nivel nacional los artículos 14 y 15 del decreto 2284/1991). Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el análisis de la razonabilidad de la reglamentación del expendio de medicamentos de venta libre por el Estado Nacional –particularmente, la prohibición de comercialización fuera de las farmacias– para el logro del fin estatal (seguridad en la dispensa de medicamentos de venta libre, prevención de la automedicación, etc.) claramente excede el objeto de esta causa teniendo en cuenta los términos de la incertidumbre planteada referidos en el considerando 23.1., la norma nacional debería prevalecer. Dicha prevalencia, por lo demás, y conforme lo expresado en el punto (vi) del considerando 24.3.1., no se traduciría ni en la afectación de la autonomía de la ciudad ni en un agravio comparativo para sus habitantes frente a los de las provincias. 24.4. Las costas de esta instancia se impondrán ala Unión de Kiosqueros vencida (artículo 62 del CCAyT), en la medida en que no existen circunstancias que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota”.

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